Problemas jurídicos de la modificación de los pliegos después de su publicación

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Artículo de Manuel Mesa Vila, experto en Contratación Pública publicado en el Observatorio de Contratación Pública

Los pliegos son los documentos básicos y esenciales de cualquier licitación pública. El término se usa en plural porque bajo esta referencia se incluyen dos documentos: el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Los pliegos contienen la práctica totalidad de derechos y obligaciones de las partes. Sólo el contrato puede completar (nunca contravenir) el catálogo de derechos y obligaciones y concretar el modo de ejercicio, en su caso.

La jurisprudencia ha acuñado el aforismo “el pliego es ley del contrato”, de constante mención por la doctrina y los tribuales de recursos contractuales para cerrar de manera inapelable el carácter obligatorio y plenamente vinculante de los pliegos para el órgano de contratación, para todos los licitadores y para el contratista, “Lex inter partes”.

La relevancia jurídica de los pliegos (y nos referimos desde este punto indistintamente a los pliegos de cláusulas administrativas y el de prescripciones técnicas) obliga a los órganos competentes a ser muy rigurosos en su redacción, rigor que exige destinar a esta función un tiempo y unos recursos en el seno de la organización administrativa de los que en muchas ocasiones carecen lo que, unido a la urgencia con que generalmente se abordan las licitaciones, motiva que sea relativamente frecuente que se produzcan errores en la redacción y el contenido.

Los errores pueden tener una enorme trascendencia en el desarrollo de proceso de adjudicación, e incluso en la fase ejecución del contrato, siendo necesario subsanarlos obligando al órgano de contratación a llevar a cabo una modificación del contenido de los pliegos después de haber sido publicados, lo que significa que en esa actuación del órgano de contratación hay terceros implicados que no son otros que las empresas y empresarios potencialmente interesado en la licitación.

La detección de los errores proviene la mayoría de las veces de aclaraciones efectuadas por los interesados, que observan y señalan irregularidades, contradicciones y hasta ilegalidades en el contenido de los Pliegos.

La modificación de los pliegos está regulada en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, con un tratamiento muy complejo que intentamos abordar y aclarar en el presente artículo.

En principio la ley ofrece una solución sencilla y contundente para la modificación de los pliegos. Una solución que se alinea inicialmente con la trascendental relevancia jurídica que tienen estos documentos. El artículo 122.1 establece

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares (el artículo 124 se refiere en idénticos términos al de prescripciones técnicas) deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.

Establece, por tanto, una regla general sencilla y contundente: la retroacción de actuaciones, lo que equivale a decir que un pliego una vez aprobado por el órgano de contratación no se puede modificar. Podemos decir que lo único que cabe es redactar una nueva versión y volverlo a aprobar, solo entonces se podrá publicar y empezar de nuevo el cómputo del plazo de presentación de ofertas.

Pero esta contundente regla general, como tantas y tantas veces en derecho administrativo y más aún en el concreto ámbito de la contratación pública, admite excepciones que permiten modificar el pliego sin necesidad de retrotraer actuaciones, se trata de las modificaciones derivadas de la rectificación de un error material, de hecho o aritmético. La Ley 9/2017 se limita a recoger esa excepción sin regular el modo en que debe actuar el órgano de contratación si detecta un error de esta categoría en el pliego, se limita a permitir la modificación sin decir ni cuándo ni cómo.

Nos encontramos ante uno de los supuestos en que tenemos que recurrir a la Disposición final cuarta

Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias.

La Ley 39/2015 regula someramente en el apartado segundo del artículo 109 el tratamiento del error material, de hecho o aritmético en el acto administrativo:

Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.

Una cuestión previa que debería plantearse antes de continuar con el planteamiento de la cuestión, es si un pliego de cláusulas administrativas particulares puede ser considerado como un acto administrativo en el sentido en que se refiere a ellos el mencionado precepto (artículo 109). “Esta es cuestión que debe ser resuelta en sentido positivo, pues el pliego de cláusulas administrativas particulares es el resultado directo de un procedimiento (el de preparación del contrato) en el que se aprueban una serie de actos entre los cuales ciertamente deben incluirse los pliegos que han de regir el procedimiento de adjudicación y el cumplimiento del contrato, estableciendo a este último efecto el contenido obligacional del mismo”. Así lo afirma la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (entonces Junta Consultiva de contratación administrativa) en su Informe 2/10, de 23 de julio de 2010.

Vista la consideración de los pliegos como acto administrativo, la somera regulación del error material del artículo 109 resulta más que suficiente para alumbrar el camino a seguir por los órganos de contratación cuando detectan uno de estos errores en sus pliegos después de haber sido aprobados y publicados: pueden corregirlos o rectificarlos en cualquier momento, es decir en nuestro caso, en cualquiera de las fases del procedimiento de adjudicación: en la fase de preparación, durante el plazo de presentación de proposiciones, en la fase de valoración o incluso tras la adjudicación y formalización del contrato si el error no es detectado hasta entonces por la propia administración o por los interesados. En caso que el error se detecte y se rectifique durante la vigencia del plazo de presentación de proposiciones, será necesaria hacer la oportuna advertencia en la plataforma de contratación en la que se haya publicado el anuncio y, en principio, no es necesario incrementar el mencionado plazo.

Así pues, tanto la forma como el momento de actuar ofrecen una solución sencilla. El problema se plantea a la hora de calificar un error o una omisión como material, de hecho o aritmético. Estamos ante un concepto jurídico indeterminado de una enorme trascendencia pues marcará el devenir de la licitación y su ajuste a la legalidad.

Sobre este particular existe una consolidada doctrina acuñada por el Tribunal Supremo, Sentencia de 19 de abril de 2012 (RJ 2012\6001), con cita de otras muchas anteriores, señala que “(…) es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorización prima facie con su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:

a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; e) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); f) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y g) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo.

Con esta delimitación queda muy poco margen para el error material o de hecho y si quedaba alguna duda en el uso de esta calificación el apartado g) expuesto es claro al exigir un hondo criterio restrictivo.

La sencilla y contundente regulación del artículo 122.1 de la LCSP a la que aludíamos, se complica si avanzamos en el articulado y, en línea con la compleja sistemática que la caracteriza, nos tenemos que ir hasta el artículo 136, que regula los plazos de presentación de proposiciones, para completar el tratamiento de la modificación de los pliegos. Se trata de una modificación, en principio, derivada una solicitud de información adicional solicitada por los interesados o una actuación de oficio del propio órgano de contratación.

Pero la complejidad regulatoria no queda ahí, ya que el artículo 75 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aún vigente) también se pronuncia al respecto y establece que:

Cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo del órgano de contratación y se hará pública en igual forma que éstos, debiendo computarse, en su caso, a partir del nuevo anuncio, el plazo establecido para la presentación de proposiciones

Esta regulación de la rectificación o aclaración de los anuncios que puede implicar o, a su vez, derivar de una rectificación o modificación de los pliegos (véase la magnitud del contenido del anuncio de licitación, en la sección 4 del Anexo III de la LCSP, que configura el anuncio como una especia de resumen del PCAP).

Volviendo a la ley, en concreto al artículo 136, el legislador introduce un nuevo concepto, el de “modificación significativa” de los pliegos, en el que parece que nos sitúa ante una nueva figura que se halla entre la modificación de los pliegos del 122 que implica la retroacción de actuaciones y el mero error material, aritmético o de hecho.

En el citado artículo 136 el legislador identifica una serie de errores que podríamos denominar “errores cualificados” que si afectan a alguno de los elementos enumerados en el referido artículo la modificación del pliego (para rectificar el error) se califica como sustantiva e implica la obligación de ampliar el plazo de presentación de proposiciones. Esos elementos son:

  • La clasificación requerida.
  • El importe y plazo del contrato.
  • Las obligaciones del adjudicatario.
  • Al cambio o variación del objeto del contrato.

Los dos primeros supuestos son muy concisos y de alcance muy limitado, pero los dos segundos son de una enorme amplitud y obligan al órgano de contratación a valorar si el error modifica o altera el objeto del contrato o a las obligaciones del adjudicatario. Realmente cualquier modificación por mínima que sea puede entenderse que de una forma u otra puede variar las obligaciones asumidas por el empresario o puede afectar y cambiar el objeto del contrato. El carácter extensivo de estas causas de modificación y la vaguedad en la formulación de los conceptos que la justifican, vienen a reducir el ya de por sí limitado y restringido campo de acción del error material.

La modificación sustantiva, a diferencia de la modificación realizada para corregir el error material o de hecho, si tienen una consecuencia en el procedimiento por cuanto obliga al órgano de contratación a prorrogar el plazo de presentación de ofertas, debiendo ser la duración de la citada prórroga proporcional a la importancia de la información solicitada por el interesado o, aunque la ley no lo indica expresamente, de la modificación realizada. El órgano de contratación debe medir el grado de importancia de la información o modificación de que se trate.

El artículo 122 ha dejado sin margen de actuación al error material o de hecho, de manera que ante la necesidad de modificar un pliego lo prudente será en todo caso prorrogar el plazo presentación de ofertas. Esa es la tendencia mayoritaria en los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, como ejemplo que evidencia de manera muy significativa esta tesis traigo a colación la Resolución 127/2020, de 28 de mayo del 2020, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en un recurso contra un pliego en el que se había producido un error (diferencia en el importe del valor estimado del contrato en los pliegos con respecto al importe reflejado en el Anuncio) que tanto el órgano de contratación como el recurrente coinciden en calificar de error material y que el propio tribunal califica en su escrito como “irrelevante”,

En este sentido, como manifiestan ambas partes, la rectificación del error se publicó en el perfil (…) antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas el (…), y si bien hubiera procedido una ampliación de este plazo en aplicación del artículo 136.2 de la LCSP, no es esto lo que insta la recurrente quien, reconociendo expresamente la naturaleza material del error, solicita la retroacción de actuaciones para que se aprueben nuevos pliegos y se publique una nueva convocatoria, consecuencia esta que no cabe extraer del artículo 122.1 de la LCSP antes transcrito y en el que, curiosamente, se apoya la recurrente para fundar su pretensión.

A pesar de la inequívoca identificación y calificación del error como material e irrelevante, el tribunal afirma que debería haberse aplicado el 136.2 y ampliado el plazo.

Por su parte, la Resolución 670/2019 de 20 de junio de 2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en un recurso basado en la incorrecta determinación del CPV en un pliego, establece:

(…) la determinación incorrecta del CPV es un error material y no debe provocar la nulidad del expediente, pues añadir un nuevo CPV no modifica el contenido de la licitación ni la naturaleza de la misma, sino que se considera como una mejora y complemento para que las empresas puedan concurrir a la licitación. Eso sí, al modificar el CPV debe ampliarse (abrir de nuevo) el plazo de presentación de ofertas para poder así dar cabida a las posibles empresas que tengan interés en presentar oferta y que no contaban con el CPV inicial. Concluye señalando que debe estimarse el recurso respecto de la ampliación de la descripción del Código CPV y añadir el CPV 92000000-1 en el lote 1, así como ampliar el plazo de presentación de ofertas para poder garantizar la participación de las empresas licitadoras.

El tribunal vuelve a calificar como error material, lo que no es óbice para exigir la ampliación del plazo de presentación de ofertas.

En la misma línea Resolución 408/2015 TARCJA, de 4 de diciembre,

“aun reconociendo que no estemos ante una mera rectificación y sí ante una modificación del contenido de los pliegos, no cabe olvidar que nos encontramos en la fase inicial del procedimiento, por lo que la consecuencia de advertir en los pliegos un error material o una infracción de otra naturaleza no diferirá mucho en ambos casos y consistirá en publicar la modificación operada en aquellos utilizando los mismos medios de publicación que para la convocatoria de la licitación”.

Y Resolución 103/2018 TARCJA, de 20 de abril de 2018:

(…) En definitiva, pues, si el procedimiento de adjudicación se encuentra en una fase muy incipiente como sucede en este caso, lo determinante -ya se trate de un error material o de una modificación del contenido de los pliegos- es que uno y otra puedan llevarse a cabo con plenas garantías para los potenciales licitadores afectados y sin merma alguna de los principios básicos de la contratación pública, lo que exigiría en todo caso la adecuada publicidad de aquellos cambios en los mismos medios de publicación de la convocatoria, el otorgamiento de un nuevo plazo para la presentación de ofertas y el ofrecimiento a aquellos licitadores que hubieran presentado oferta de la posibilidad de retirarla.

De las resoluciones expuestas y de otras que han sido estudiadas se infiere que los tribunales han aplicado el hondo criterio restrictivo proclamado por la jurisprudencia, pues se deduce que toda modificación de los pliegos aunque sea por un error material, de hecho o aritmético, incluso irrelevante (como se califica alguno) de alguna manera tiene el carácter de modificación sustantiva y se ha de tramitar preferiblemente por la vía del artículo 136, es decir, publicando la rectificación y prorrogando el plazo de presentación de ofertas, cuya duración, según se observa en los casos estudiados, más que establecerse en proporción a la importancia de la modificación realizada, se establece en función del tiempo que queda para que venza el plazo inicial de presentación de ofertas: si la modificación se produce en los días finales del plazo la prórroga será mayor que si nos encontramos al inicio.

Una vez restringido, casi nulo margen de aplicación de la corrección de errores por la “vía rápida” (en cualquier momento) del artículo 109 de la Ley 39/2015, y vistos que casi todos los errores materiales se califican como significativos y han de tramitarse por la vía del 136, la cuestión se centra en examinar la amplitud del campo de acción de la otra alternativa, la del 12.1 que conlleva la retroacción de actuaciones (aprobación, nueva publicación y reinicio del plazo de presentación de ofertas) y comprobaremos que la cualidad expansiva del 136 también afecta a esta indefinida vía de modificación de los pliegos. Recordemos que el 122.1 establece que cualquier modificación de los pliegos posterior a su aprobación conlleva la retroacción de actuaciones.

La Resolución nº 59/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, 16 de enero de 2020, el recurrente pone de manifiesto la existencia de errores en el cuadro descriptivo de los productos a suministrar contenido en el modelo de proposición económica corregido contenido en el PCAP, al no coincidir la descripción en dicho documento de tres productos con la descripción contenida en el PCAP y en el PPT.

Comprobado el error indicado, el órgano de contratación procede a efectuar una nueva rectificación del cuadro contenido en el modelo de oferta económica (Anexo II del PCAP), corrigiendo la descripción de los tres productos erróneamente descritos para ajustar dicha descripción al listado contenido en el Anexo I del PCAP y apartado 2º del PPT, publicándose en la Plataforma de Contratación (8/10/2019) y en el DOUE (10/12/2019) los pliegos corregidos, y la nueva fecha fijada para la presentación de ofertas.

La recurrente mantiene que debe dejarse sin efecto la actuación del órgano de contratación consistente en la rectificación del Anexo II y alega que la actuación del órgano de contratación resulta contraria a Derecho, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 136 de la LCSP, que, en su opinión, limita los supuestos en que procede ampliar el plazo de presentación de ofertas a los supuestos específicos que enumera, no teniendo encaje la corrección de los errores materiales advertidos en el pliego en el caso examinado en ninguno de ellos, y concretamente en ninguno de los cuatro supuestos de “modificación significativa” que se relacionan en el precepto señalado (las que afecten a “la clasificación requerida”, al “importe y plazo del contrato”, a “las obligaciones del adjudicatario”, o al “cambio o variación del objeto del contrato”). Entiende el recurrente que la actuación que debía haber llevado a cabo el órgano de contratación debería haber sido la establecida en el 122, esto es, la retroacción de actuaciones.

El tribunal finalmente desestima el recurso argumentando que “(…) en el supuesto objeto de análisis, concurre a nuestro juicio el presupuesto previsto en dicho precepto para que resulte procedente la obligación de ampliación del plazo, a saber la introducción, con la rectificación, de “modificaciones significativas”.

Referirnos por último a una importante resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolución nº 61/2020 (Recurso nº 1231/2019) de 16 de enero de 2020, que sienta una importante doctrina general respecto de la modificación de los pliegos:

En primer lugar, en relación al momento en que debe retrotraerse las actuaciones a que se refiere el 122 el tribunal establece que cabe la modificación del pliego por causas distintas del error material, siempre que se retrotraigan actuaciones del procedimiento al momento anterior a la autorización del gasto, tiempo que, por lo demás, es aquel en que ha de aprobarse el expediente conforme al artículo 117.1 de la LCSP (…) Nada se opone pues a que, ordenada la retroacción de actuaciones, como hicimos, al momento anterior a la aprobación de los pliegos, que no es otro que el de aprobación del expediente y del gasto.

En segundo lugar, hace una oportuna distinción entre la consecuencia sobre el plazo de presentación de ofertas en caso de aplicar el 122 “establecer un plazo nuevo” y el 136 “ampliar el plazo de presentación de ofertas”. Y por último, fija claramente hasta qué momento del procedimiento se deben retrotraer las actuaciones en caso de modificación del pliego: a la fase previa a la aprobación del expediente, lo que implica volver a partir de cero, “(…) en fin, por lo demás, al producirse retroacción de actuaciones a la fase previa a la aprobación del expediente y de sus pliegos, lo que en realidad se hace no es ampliar el plazo de presentación de ofertas, en los términos que establece el apartado 2 del artículo 136 de la LCSP, sino, antes bien, establecer un plazo nuevo, al amparo del apartado 1 del mismo artículo.

 

CONCLUSIONES

 

La LCSP admite la posibilidad de modificar los pliegos una vez publicados. Para ello establece un triple procedimiento:

  1. Artículo 122. Modificación por rectificación de error material, de hecho o aritmético: la LCSP no establece procedimiento a seguir. Se aplicaría supletoriamente el artículo 109 de la Ley 39/2015: no resulta obligatorio prorrogar el plazo de presentación de ofertas. Es necesario aplicar un hondo criterio restrictivo (TS).
  2. Artículo 136. Modificación significativa, si afecta a la clasificación requerida, el importe y plazo del contrato, las obligaciones del adjudicatario o hay un cambio o variación del objeto del contrato; requiere rectificación del pliego y prórroga del plazo cuya duración será proporcional a la importancia de la información.
  3. Artículo 122. Modificación de elementos esenciales (que no puede calificarse de significativa porque es más profunda) implica la retroacción de actuaciones hasta la fase previa a la aprobación del expediente.

De la doctrina emanada de los tribunales de recursos contractuales se aprecia una preferencia mayoritaria por el procedimiento segundo, derivada de la necesaria interpretación restrictiva del error material, de hecho o aritmético impuesta por el Tribunal Supremo y por el carácter poco práctico y escasamente eficiente de la tercera, cuyos bienes jurídicos protegidos: trasparencia, concurrencia, igualdad, libre acceso, se ven suficientemente cubiertos y garantizados por la vía del artículo 136, que resulta mucho más rápida y eficaz.

Por tanto, cuando un órgano de contratación se vea obligado a modificar un pliego después de haber sido publicado, en todo caso deberá dar publicidad de la modificación en los mismos medios en que publicara la licitación y en todo caso concederá una prórroga del plazo de presentación de ofertas cuya duración estará en función de la importancia de la modificación y del tiempo que reste para que finalice el plazo inicialmente otorgado.

Tan sólo cuando estemos ante una modificación que pueda a todas luces calificarse como de gran alcance: cambio radical en el objeto, división en lotes pasa a no dividirse en lotes o viceversa, o contenido de lotes completamente diferente, cambio sustancial de los requisitos de solvencia o de los criterios de adjudicación, modificación de valor estimado que implique el cambio de procedimiento,… el órgano de contratación vendrá obligado a acudir a la vía del 122 reiniciando las actuaciones con la aprobación de nuevo del expediente.

 

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